<3>도원결의-유비의 이유 있는 항변
드디어 군사를 일으킨 삼형제! 유비와 관우는 장비에게 서주성의 방비를 다짐받고, 황제를 사칭하는 원술을 공격하기 위해 출전한다. 하지만 장비는 여포에게 서주성을 빼앗기고 목숨으로 죗값을 대신하고자 한다. 이때 유비는 장비에게 도원결의를 되새기면서 꾸짖는다.조조가 장료를 통해 관우의 항복을 설득할 때도 마찬가지. 이때도 역시 설득의 수단은 ‘싸우다 비참하게 죽는 것은 생사를 함께하기로 한 맹세를 지키지 않는 것’이라는 도원결의!
※원저 : 요코야마 미쓰데루
※참고 : 만화 삼국지 30, ㈜에이케이 커뮤니케이션즈, 역자 이길진
일러스트 최선아 민화작가
●“말로만 한 맹세는 무효야” 통할까
먼저, 유비는 ‘그거 계약서 쓰고 도장 찍은 거 아니잖아. 그냥 말로만 한 거니까 무효야’라고 주장할 수도 있다. 이런 주장이 과연 타당할까? 한날한시에 함께 죽자는 약속은 세 사람 사이의 계약이라고 볼 수 있다. 일반적으로 계약은 서면으로 이루어진다. 그런데 도원결의는 천지신명께 피로써 맹세했을 뿐 문서로 남겨놓지는 않았다. 이처럼 구두(口頭)로만 이루어진 계약이 유효한 것일까? 저승에서 만난 관우와 장비가 유비에게 도원결의를 지키지 않은 것에 대해 따지면 유비는 말로 한 계약이라서 유효하지 않다고 주장할 수 있을까?
계약은 반드시 문서로 해야 하는 것이 아니다. 구두로만 체결하더라도 적법한 계약으로 인정될 수 있다. 계약은 당사자 사이에서 말로 하든 서면(書面)으로 하든 자유롭게 그 형식을 정할 수 있다. 하지만 구두로만 계약을 체결했다면 나중에 분쟁이 생겼을 때 입증하기가 어렵다. 상대방이 계약을 체결한 적이 없다고 주장할 수도 있고, 나아가 계약 내용이 다르다고 주장할 수도 있기 때문이다. 그래서 계약을 체결할 때에는 항상 문서로 남겨놓는 것이 중요하다.
유비와 손권은 동맹을 맺고 적벽에서 조조를 상대로 대승을 거두었다. 손권은 당연히 형주를 차지할 것이라고 생각했지만 유비가 발 빠르게 형주를 먼저 점령한다. 손권은 유비에게 형주의 반환을 요구한다. 유비는 ‘유장이 지배하는 촉을 차지하면 형주를 꼭 반환하겠다’고 구두로 약속한다. 그 후 유비는 유장의 항복을 받아내고 촉의 성도에 입성한다. 유비가 촉을 점령했다는 소식을 들은 손권은 형주의 반환을 요구한다. 하지만 형주를 지키고 있던 관우는 자신은 모르는 일이라며 발뺌한다. 증거를 보여 달라는 것이다. 결국 손권은 부하인 여몽이 관우를 죽인 후에야 형주를 차지한다. 만약 이때 유비와 손권의 ‘형주 반환 계약’을 문서로 남겨 놓았더라면 관우로서도 발뺌하기가 쉽지 않았을 것이다.
유비로서는 이런 주장도 할 수 있다. ‘도원결의? 그거 어차피 서로를 존중하자는 거지, 실제로 한 명이 죽으면 나머지 두 명이 따라서 같이 죽자는 건 아니잖아? 그 정도는 너도 알고 나도 아는 거 아냐?’
민법에도 이런 생각을 규정한 조문이 있다. 바로 제107조에 ‘의사표시는 표의자(表意者)가 진의(眞意) 아님을 알고한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다’라고 규정되어 있다. 즉, 관우와 장비도 어차피 ‘한날한시에 죽는다’는 약속이 진심이 아니라는 것을 알았거나 알 수 있었다면 관우, 장비와 죽음을 함께하지 않은 유비를 책망할 수 없는 것이다.
●생명을 담보로 한 계약은 무조건 무효
유비는 ‘한날한시에 함께 죽는 게 어떻게 가능하냐? 한 명이 죽으면 동반자살을 하자는 건데, 그거 문제가 있는 거 아니냐?’라고 주장할 수도 있다. 과연 이런 주장이 통할 수 있을까?
민법 제103조는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다’고 규정되어 있다. 여기서 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’는 사회생활의 질서를 유지하기 위해 우리가 지켜야 할 최소한의 도덕을 의미한다. 즉, 계약의 내용이 사회의 도덕과 질서에 어긋나는 경우에는 무효가 된다는 것이다. 동서고금을 막론하고 사람의 생명을 뺏거나 신체를 훼손하는 내용의 계약은 어떠한 형태로든 인정될 수 없다.
셰익스피어의 희곡 ‘베니스의 상인’에도 유사한 내용이 등장한다. 빚을 갚지 못한 바사니오에게 고리대금업자인 샤일록이 계약에 따라 살 1파운드를 잘라내려고 한다. 이때 재판관으로 변장한 포샤가 한 방울의 피도 흘려서는 안 된다는 판결을 내렸다. 겉으로는 피를 흘리지만 않으면 1파운드의 살을 잘라가도 된다는 것처럼 보인다. 하지만 신체를 처분하는 계약은 선량한 풍속에 위반되어 처음부터 성립할 수 없다는 생각이 기본에 깔려 있는 것이다.
적벽대전에서 승리했지만 유일하게 공이 없는 장수가 딱 한 명 있다. 바로 관우다. 관우는 하비성을 조조에게 빼앗기면서 세 가지의 조건을 걸고 항복한다. 그중 하나는 유비의 생존이 확인되면 즉시 유비에게 돌아간다는 것이었다. 조조는 관우의 마음을 얻기 위해 적토마를 비롯한 많은 선물을 준다. 하지만 관우의 마음은 항상 유비에게만 있다. 관우는 유비가 살아 있다는 소식을 듣고, 조조군의 다섯 관문을 돌파하면서 6명의 장수를 죽인다. 하지만 조조는 모든 것을 용서한다. 관우로서는 조조의 은혜를 모른 채하기 어렵다. 이런 사실을 모두 파악하고 있는 제갈량은 관우를 적벽대전 출전명단에서 제외한다. 그러자 관우는“내가 조조의 목을 베지 못하면 내 목을 내놓겠다”고 약속한다. 하지만 관우는 적벽에서 조조의 처참한 모습을 보곤 그대로 살려 보낸다. 이 경우 제갈량은 자신의 목숨을 내놓겠다고 장담한 관우의 목을 벨 수 있을까? 그럴 수 없다. 관우가 자신의 목숨을 내놓겠다고 제안한 계약은 사회질서에 위반한 계약으로 무효이기 때문이다.
●도원결의, 사리사욕 없는 약속의 징표
관우의 죽음에 유비와 장비가 도원결의에 따라 함께 자결을 시도한다면 어떻게 될까?
유비, 관우, 장비가 법적으로 형제가 될 수는 없다. 한날한시에 함께 죽자는 결의 역시 법적으로는 무효다. 삼형제도 어쩌면 그런 사실을 잘 알고 있었을지도 모른다. 다만, 어지러운 세상으로부터 나라와 백성을 구하고자 하는 큰 뜻에 서로의 마음이 일치한 것이다. 후세 사람들도 그런 뜻에 공감해 사리사욕이 없는 굳은 약속의 징표로 도원결의를 인용하는 것 아닐까?
양중진 법무부 법질서선진화과장(부장검사)
2017-03-03 16면
